在2011年10月，新北地檢署開始針對公立中小學營養午餐案展開調查，並以貪污罪起訴數十多名校長。雖然此案隨時時間流逝，已逐漸為大眾所遺忘，但從第一審判決裡，法官採取所謂經驗法則來認定事實，卻已突顯出現行司法審判的問題，而成為值得檢討之處。真理大學法律系副教授兼系所主任吳景欽，發表了以下專文。
法律與事實爭議
一、刑法公務員的爭議
在營養午餐案裡，最大的爭議乃來自於2006年7月1日以後，在刑法已經限縮公務員定義下，公立學校校長是否為刑法公務員。
在2005年1月修法前，刑法第10條第2項的公務員定義，僅簡單以「依法令從事於公務之人員」來概括，如此簡單的法條用語，就使刑法公務員的定義，被認為與國家賠償法的公務員相當，致屬於最廣義的公務員界定。只是如此廣泛的定義，既抽象且空泛，不僅有違罪刑明確性原則，更可能造成相類似案件卻有不同的認定結果。尤其是隨著時代變遷，再加以福利國家的要求，公機關對外的行為，不僅止是高權行為，亦包括所謂行政私法，甚至是私經濟的行為。即便是有所屬機關的公務員，當其對外採取非屬高權行政的行為時，是否可因此認定其屬於執行公務，或者因此成為貪污罪的治罪對象，實有相當的疑問。
也因刑法公務員定義的不當擴張，致在2005年1月的刑法修正時，就將其加以限縮。尤其針對公立學校的人員，已不再屬於所謂身份公務員，除非依據刑法第10條第2項第1款後段，有依法從事公共事務，且具有法定職務權限者，才足以該當所謂授權公務員。而就目前學校所開辦的營養午餐，仍須由學生家長付費，則不管是公立、還是私立學校所開辦者，實就屬單純的私法行為，致與所謂公共事務無關。而既然是由學生家長付款，並由學校代收付款的方式為之。則在經費非來自於國家補助的情況下，就不可能涉及任何公權力之行使，承辦此等業務者，也就不可能具有任何法定職權，更不可能因此成為刑法的公務員。
只是司法機關認定公立學校校長針對營養午餐招標一事，乃在從事公共事務且具有法定職務權限，故屬於刑法公務員，並因此可處以貪污罪的想法，實仍延續舊思維，致嚴重違反罪刑法定原則。
二、證據採擇的爭議
在營養午餐案裡，更必須關注的爭點，還來自於被告是否有收受廠商回扣的部分。這是因，即便認為公立學校校長不是刑法公務員，但若有收受來自於廠商的利益，仍可能涉及諸如刑法的背信等罪。只是關於是否收受來自於廠商的事實認定，卻不能僅憑審判者的主觀臆測。
經驗法則等於法官的主觀意志嗎
一、什麼是經驗法則
依據刑事訴訟法第155條第1項，證據證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。也因此，所謂經驗法則與論理法則，就成為法官自由心證的限制。
只是麻煩的是，什麼是經驗法則、什麼是論理法則，卻又是極為抽象且模糊的概念。尤其法官常以所謂經驗法則來認定事實，就使經驗法則，成為法官恣意與專斷的最佳掩飾工具。
二、不在場證明的問題
這可以先以不自證己罪來說明。原本在刑事訴訟法中，雖然強調被告有不自證己罪權與緘默權，即在無罪推定原則下，被告無庸舉證證明自己無罪，也不會因為保持緘默，致須負擔有罪的風險。只不自證己罪，往往只是種理想。
比方說，司法人員往往要求被告，必須提出案發時間時有不在場證明，此實有相當大的問題。因為在未能舉出被告有犯罪嫌疑前，就要求其提出不在場證明，實就是先推定其有罪，一旦無法提出堅強的證據，就表示其就屬犯罪人。會有如此的邏輯，乃是因為司法者所存有一個理所當然的想法，即只要犯罪人不是你，你一定有辦法提出無罪證據。
惟要提出不在場證明，談何容易。如以要被告提出上個月的今天，晚上十點在哪的證據，假設其在家，但問題是，若其是獨居，有誰可證明？又其若與父母在家，當然可以找父母出庭，但法官對於此證詞，肯定不會相信。只是在同一時間，無法提出不在場證明者，何止被告，為何仍可因此定被告有罪？司法者似乎又會再加上一個看似符合常識，卻又顯得詭異的理由，即執法人員或者證人，與被告無冤無仇，怎會隨便咬人？但這個理所當然的經驗法則，果經得起考驗？以下再以證人證詞的可信性來說明。
證人證詞的不可靠性及其擔保
（一）人的不可靠性
人的證據，尤其是目擊者的指證，雖為刑事審判所不可或缺，但其卻存有不少先天上的不可看性，此可以人的記憶歷程作以下分析：
- 知覺的不可靠性：人的觀察是相當不可靠的，尤其是對於瞬間發生的事件，由於發生時間短暫，且在未能預期事件發生的情況下，自然不可能對於事件的發生為完整的觀察。
- 記憶的不可靠性：人的記憶於時間上會產生逐漸衰退的現象，即距離案發時間越久，記憶越不可能完整，這也是為何於案發現場的目擊證人陳述被認為可信度極高之因。
- 敘述的不完整性：即便目擊者對於事件的感官知覺與記憶沒有問題，但卻可能於敘述事件時出現疑問，就目擊者而言，其可能因為本身的生長環境、教育背景、甚或是文化背景等因素，皆造成敘述的不完整性。
上述的缺點，可以簡單的舉一例做說明，假設行為人戴有頭巾，就知覺層面而言，可能會在顏色、大小、綁頭巾的方式出現問題，而而隨著時間，記憶層面也可能對於頭巾的記憶產生衰退。更麻煩的可能在敘述層面，因為不同族群與文化背景者，對於頭巾所象徵的意義，可能會有不同的詮釋，若問年輕世代，可能會被解釋成是嘻哈(Hip-Pop)的象徵，若問中老年人，可能會認為是回教徒，如此皆可能與事件的原來面貌產生相當大的差距，若詢問者再給予暗示或引導，與事實的差距就更遠。
由於人的陳述具有上述的不可靠性，若其亦未能到庭，而以書面代替，或者經由第三者轉述，在無法針對原陳述為推敲下，將使上述的不可靠性更為加深。(待續)