四、程序重新：行政程序法第117條

「依我國行政程序法之規定，存在著兩種程序重開之情形，其一為行政程序法第一百十七條違法行政處分之撤銷，另一為第一百二十八條之程序重開。

（一）廣義的程序重開

        行政程序法第一百十七條規定：『違法行政處分於法定救濟間經過後，原處分機得依職權為全部或一部之撤銷；……。』第一百十七條程序重開係依職權為之，與第一百二十八條基於申請有所區別。…本條文係參考德國行政程序法第四十八條規定而來。…

（二）狹義的程序重開

我國行政程序法第一百二十八條之規定要件比較嚴格，此種程序重開與上述行政機關依發動不同，係由相對人或利害關係人提出。人民對於已不得提起爭訟之行政處分，在具備一定之法定要件時，亦得請求行政機關重新開始行政程序，以決定是否撤銷、廢止或變更原行政處分，稱為『狹義之程序之重新開始』。我國行政程序法第第一百二十八條之規定係參考德國聯邦行政程序法第五十一條規定而來…」[1]

        前述兩種程序重開及係參考德國之立法例，詹鎮榮教授文章亦稱「按德國行政程序法第五十一條相當於我國行政程序法第一百二十八條，而第四十八條第一項及第四十九條第一項則與我國行政程序法第一百十七條及第一二二條類同，皆涉及行政機關依職權撤銷及廢止行政處分之規定。從而，德國學說上之討論，或可提供我國相關概念界分上之啟示。」「同法第四十八條第一項及第四十九條第一項關於行政機關依職權廢棄已不具可爭訟性之行政處分規定，一方面因其制度目的亦如同狹義之行政程序重新進行一般，皆在於相對化行政處分之形式存續力，以維護個案正義，另一方面則因其既不以相對人或利害關係人提出申請為必要，且復無須具備有特定事由，行政機關始得撤銷或 廢止原行政處分，形式上與實體上要件皆較第五十一條為寬鬆，但皆可達廢棄已不具可爭訟性行政處分之相同目的，故可稱之為『廣義之行政程序重新進行』(Wiederaufgreifenim weiteren Sinne)。」「回歸我國行政程序法制情形，有學者參酌上述德國學說對於行政程序重新進行概念區分之見解，認為我國行政程序法第一百二十八條可理解為『狹義行政程序重新進行』，而同法第一百十七條則可視為是『廣義行政程序重新進行』」[2]

（三）德國聯邦行政程序法第48條見解：

而依據德國通說及實務見解，在德國聯邦行政程序法第48條[3]（相當於我國行政程序法第117條）之規範下，行政機關就是否重開程序雖享有裁量權，但在特定情形下，行政裁量亦可能發生萎縮到零的情形，例如行政機關拒絕重開程序將因違反行政自我拘束而悖離平等原則，或維持該違法處分之存續已嚴重違反比例原則而超出可期待個人容忍之界限，或維持該違法處分之存續已違反善良風俗或誠實信用原則者，則應例外承認個人有權請求行政機關重開行政程序。

「德國行政程序法第48條『違法行政處分撤銷』之規定，並未設有同法第51條申請『行政程序重新進行』之專屬要件。惟參照該條第1項之規定，解釋上，如為先前撤銷訴訟中得加以審的者，或因原告之重大過失而未能在訴訟程序中主張之事由，均不得再據為請求撤銷違法處分之依據。否則當事人無異得在先後二個訴訟程序中，主張相同之事由請求廢棄同一行政處分。除此之外，縱使相對人或利害關係人曾不服系爭行政處分而提起撤銷訴訟，且受駁回判決確定，其仍得依德國行政程序法第48條之規定，請求行政機關作成無裁量瑕疵之決定，甚至請求撤銷原處分。

或謂已確定之判決仍得以再審之方式請求救濟，故上述情形，應由相對人或利害關係人提起再審，不得逕行主張德國行政程序法第51條『行政程序重新進行』及第48條『撤銷違法處分』之規定。考量提起再審之訴與主張行政程序法上『行政程序重新進行』或『撤銷違法處分』之程序繁簡有别，所耗費之司法資源或行政資源相差甚鉅，基於有效權利保護(effektiver Rechtsschutz)及訴訟經濟(Prozessökonomie)之理由，亦無禁止相對人或利害關係人主張行政程序法上『行政程序重新進行』或『撤銷違法處分』之請求權，強其提起再審之訴之理由。」[4]

（四）我國行政程序法第117條相當於德國行政程序法第48條，行政機關在特定情形下，行政裁量可能發生萎縮到零的情形，應例外承認個人有權請求行政機關重開行政程序：

１、劉建宏教授文章：「我國行政訴訟法上有關再審及行政程序法上 有關重新進行行政程序之規定，其要件均極其嚴格。為維護法安定性，其制度設計之原意無可厚非。惟為顧及個案正義，不妨以行政程序法第一一七條規定為曾經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分之最終救濟途徑。詳言之，即承認行政程序法第一一七條賦予人民『無瑕疵裁量請求權』，當原處分之違法性極為明確，行政機關是否撒銷原處分之裁量權限縮至零(Ermessensre-duzierung auf Null)時，得以例外依該條之規定撤銷原處分。」[5]

２、蔡震榮教授文章：「警大弊案在司法救濟最後處理之結果，卻產生如此不公平之事件，…。但，警政署若仍認為此種『有人復職卻仍有人免職』之結果，對受免職當事人有不公平之處，是否仍可行政程序法第一百十七條規定，依職權撤銷原免職處分，則有分析必要。因為行政程序法第一百十七條係針對『違法行政處分』，而免職案本身不因刑事案之影響而成為『違法』，其仍屬『合法』的，因此，我國行政程序法第一二二條第一項『非授予利益合法行政處分廢止』之規定（德國聯邦行政程序第四十九條）仍可適用，原則上，本案警政署仍得依職權廢止該免職處分。此外，本案在廣義的重開程序上已經產生所謂『裁量萎縮至於零』的情形，當事人應有權可要求警政署依我國行政程序法第一二二條第一項進行重開程序。」[6]

３、姚其聖教授文章：「…行政程序法第117條…原處分是否違法，而原處分機關或上級機關是否依職權發動調查，乃委諸原處分機關或其上級機關之裁量。裁量來自立法之承認，使行政機關可以根據實際情況，自行決斷。法律授權雖有『裁量權授予』之意義，但不論是抽象法規的制定或具體行政決定，其本質仍屬對行政機關所課予之義務，旨在要求行政機關為『合目的之裁量』。裁量權之行使，不可憑好惡，亦不可流於恣意，對行政機關而言有合義務性之裁量。行政程序法第10條規定：『行政機關行使裁量權， 不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。』是賦予人民對行政機關行使裁量權之無瑕疵裁量請求權的法源依據。」[7]

４、按司法院大法官第469號解釋及第652號解釋理由書意旨，兼及行政裁量需合乎公益上之必要性、衡平性及合目的性，尚應遵守依法行政原則、平等及比例原則之制約，是以行政處分如已呈現嚴重違法狀態，行政機關的裁量權應萎縮到零，形同羈束行政，而有應作為之法定義務。

五、經行政法院實體判決，得否適用行政程序法第117條：

（一）否定見解：

實務判決引用行政程序法第128條第1項之法條文字「法定救濟期間經過後」（與同法第117條前段規定相同)，認為此係指「遲誤通常救濟期間」，從而導出「若非遲誤通常救濟期間」，而係「經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分」，則不在重新進行行政程序之列。此外，並認為行政程序法第117條並未賦予行政處分相對人或利害關係人，有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權：

１、最高行政法院95年度判字第1809號判決：「按行政程序法第128條第1項規定：『行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。…』所稱『於法定救濟期間經過後』，係指行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。基於法之安定性原則，相對人或利害關係人即應尊重其效力，不得再有所爭執。…倘相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該救濟程序救濟，並無適用上開規定申請撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地。…」[8]並謂「另行政程序法第117條係規定行政處分之撤銷及其限制，並未賦予上訴人申請撤銷之權利…」

２、最高行政法院103年度判字第233號判決意旨：「…若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。基於訴訟經濟及避免法院判決之既判力與行政處分之存續力產生衡突兩大原則，亦應將『法定救濟期間經過後』採取限縮性之解釋，僅限於『未於法定救濟期間提起救濟致處分確定之情形』，始得申請程序重開，固與行政程序法第128條第1項但書『未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者』之文義未盡相符，惟為防止濫訴及避免存續力與既判力之衝突，目前實務上對行政程序法第128條之限縮性解釋，仍較文義性解釋更能符合程序重開之立法意旨及規範目的，尚與法律保留原則無違，本院歷次確定判決均已闡述甚詳，且為一貫之見解。」

３、最高行政法院100年判字第1302號判決：「（一）行政程序法第117條前段所定，…並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。又違法行政處分……於法定救濟期間經過後，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。是行政程序法第117條前段之規定，並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因而，上訴人根據行政程序法第117條請求作成撤銷原核課處分，性質上亦僅是促使被上訴人發動職權，並非屬於『依法申請之案件』，被上訴人未依其請求而發動職權，上訴人無從主張其有權利或法律上利益受損害，上訴人對被上訴人顯無公法上請求權，原判決據以駁回此部分之訴，並無不合。」[9]。

（二）肯定見解：

１、法務部見解：應視判決既判力所及範圍而定，倘行政法院據以判決之法律或事實狀態其後已有變更，而非既判力效力所及，行政機關自得重為判斷。

⑴、101年05月30日函[10]：「行政程序法第117條等規定參照，原處分如經司法實體判決並告確定，是否得依該條職權撤銷原處分，應視判決既判力所及範圍而定」說明「二、按行政程序法第117 條…核其立法意旨係因基於依法行政之原則，行政機關本應依職權撒銷違法之行政處分，即使該處分已發生形式上之確定力，亦然。惟行政處分如經司法實體判決，則應尊重實體判決之既判力，不宜再由行政機關依職權撤銷致破壞實體判決之既判力…。本件原處分如經司法實體判決並告確定，是否得依行政程序法第117條職權撤銷原處分乙節，應視判決既判力所及範圍而定，合先敘明。」「三、次按既判力，係指對於確定判決之判斷所賦予之拘束力，在既判力所及範圍內，不許當事人再爭執其判斷，又稱為實質之確定力。行政訴訟法第213條規定：『訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。』確定判決之既判力，係以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。而撤銷訴訟之訴訟標的，乃行政處分之違法性致損及原告權利或法律上利益之主張…本案確定判決所判斷之訴訟標的，似僅限於『原告就原停權一年處分違法且損害權益之主張』，並認定該主張為無理由，而不及於法院於判決理由中，認定本案依法應處分停權三年之部分。依上開說明，此部分即非既判力效力所及，原處分機關自得依行政程序法第117條規定裁量是否依職權撤銷原處分…」。

⑵、102年8月23日函[11]：「確定判決之既判力，僅及於事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態，其後之事實或法律狀態如有變更，即非該確定判決之既判力所及（臺北高等行政法院100年度訴字第1835 號判決；翁岳生主編，行政訴訟法逐條釋義，93年11月，第592頁參照）。查本件來函所述康、曾2員所提撤銷訴訟，前經最高行政法院 99年度裁字第751號裁定、100年度判字第735號判決確定維持原處分，行政機關仍應尊重實體判決之既判力；惟倘行政法院據以判決之法律或事實狀態其後已有變更，而非既判力效力所及，行政機關自得重為判斷。」

⑶、105年8月31日函[12]：「如行政處分業經行政法院實體判決確定，行政機關得否依上開規定撤銷原處分，本部曾就相關機關來函所詢表示意見提供參考在案，學說及司法實務容有不同意見，見解未臻一致。至於本件是否符合本法第117條或第128條之要件、得否適用上開規定撤銷原處分，因事涉具體個案，仍請貴局本於權責自行判斷卓處」。

⑷、108年3 月25日函[13]：「依行政程序法第117條規定參照，行政處分如經司法實體判決，…如非既判力效力所及，原處分機關自得依該規定裁量是否依職權撤銷原處分。」

⑸、109年01月31日函[14]：說明二、（二)「…行政程序法（下稱本法）第117條規定…核其立法意旨係因基於依法行政之原則，行政機關本應依職權撒銷違法之行政處分，即使該處分已發生形式上之確定力亦然。惟行政處分如經司法實體判決，則應尊重實體判決之既判力，不宜再由行政機關依本法第117條職權撤銷致破壞實體判決之既判力（最高行政法院 98年度裁字第3303號裁定）；反之，如非既判力效力所及，原處分機關自得依本法第117條規定裁量是否依職權撤銷原處分（本部108年3月25日法律字第10803504460號書函參照）。又確定判決之既判力，僅及於事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態，其後之事實或法律狀態如有變更，即非該確定判決之既判力所及，是以，倘行政法院據以判決之法律或事實狀態其後已有變更，而非既判力效力所及，行政機關自得重為判斷（本部102年8月23日法律字第10203508870號書函、101年5月30日法律字第10103102940號函意旨參照）。」

２、財政部訴願決定[15]：「系爭貨物既經事後鑑定非屬仿冒品，且該鑑定結果亦為原處分機關所不否認，則原處分機關前以96年4月9日96年第096000號處分書，以訴願人涉及報運進口侵害商標權貨物之違章情事，依海關緝私條例第39條之1規定，裁處貨價1倍之罰鍰計87,223元，併沒入其貨物，即有未當，縱該處分業經行政法院實體判決確定，惟行政機關本於其職責，仍有發現真實、重新作成對訴願人有利處分之義務，俾人民受憲法保障之財產權得以有效確保」。

３、學者見解：

⑴、林文舟教授[16]：「學者則持較為寬鬆的見解，認為依行政程序法第117條規定之文義及同法第128條對照之意義關聯以觀，原則上行政程序法第117條並未賦予個人有請求行政機關重開程序之權利，惟由於我國行政程序法第128條係繼受自德國聯邦行政程序法第51條而來，然德國法並無最長期間之限制，反而我國行政程序法第128條第2項卻規定自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請重開程序，就部分法定事由，例如發生新事實或發現新證據之情形，頗有可能因期間經過而導致喪失重開程序之請求權，故體系上應有配套措施，應賦予個人在行政程序法第117條下，有請求行政機關於斟酌是否重開程序以及是否撤銷違法處分之裁量，必須無瑕疵的『無瑕疵裁量請求權』，以為彌補。只有在行政裁量權萎縮到零時，人民才享有請求行政機關重開程序並撤銷違法行政處分之權利。並認為維持違法負擔處分之存續如有下列情形，即已超出可以期待個人容忍的界限，其裁量權萎縮到零：1、由行政先例以觀，違反行政自我拘束而悖離平等原則。2、違反善良風俗或誠實信用原則。3、行政處分之違法明顯且相當嚴重，但尚未達到使行政處分無效的程度。誠屬的論，期盼司法實務迎頭趕上，勇予採行，以落實行政訴訟法第1條所揭示『增進司法功能』的立法宗旨。」

⑵、盛子龍教授[17]：認為，惟該條規定本係參考德國聯邦行政程序法第48條而制定。依其規定之原文係「即使在行政處分不可訴請撤銷之後(auch nachdem er unanfechtbar geworden ist) 」，行政機關仍得依職權撤銷違法之行政處分。此一規定真正之規範意義在於維護法治國依法行政原則之憲法精神，故只要是違法行政處分，行政機關均得依職權銷撤銷之。即使在行政處分不可訴請撤銷之後，亦同。至於是因法定救濟期間經過未提起救濟或因其他事由(例如因當事人拋棄救濟、用盡救濟途徑或權利失效等)而導致行政處分發生不可訴請撤銷之形式存續力，均要非所問。我國立法者雖然使用不同於德國原條文之用語，但並未在立法理由中提出將「違法行政處分可得撤銷」侷限於「因法定救濟期間經過未提起救濟」之充分說明，況立法者如此之區別對待實質上亦缺乏充分正當之理由。而依法行政及確保個人權利不受違法公權力侵害也是行政機關在法治國下原本不容推卸之基本職責。行政機關若是事後查明系爭行政處分確有違法侵害個人權利之處，自得回歸依法行政，依行政程序法第117條職權撤銷或變更違法負擔處分，或放棄違法負擔處分之行政執行。易言之，行政法院確定駁回判決之既判力並不是要求行政機關在明知行政處分確有違法侵害個人權利時，仍須昧著依法行政良知貫徹錯誤到底。行政法院確定駁回判決之既判力不禁止行政機關在貫徹依法行政原則下拋棄既判力給予之利益而依職權重開行政程序。最後要指出的是，有關此一問題之最終利益衡量與價值判斷，應充分考量本土司法環境。按德國行政法院或財務法院對行政機關行政處分合法性審查之密度向來以嚴格著稱，判決之品質更是舉世聞名而備受世人稱讚。儘管有如此優良之司法制度及運作，當個案具備行政程序法重開程序之法定事由時，其實務及通說在取捨之間，仍寧可以確保依法行政原則及個人權利有效保護為重，而不是以維護法律和平、法安定性或是訴訟經濟為重，更未將司法威信列為優先考量。

⑶、李惠宗教授：「既判力應只有訴訟法的效力。行政法院判決既判力的基礎，來自於民事判決的既判力理論。民事訴訟上的既判力，係指訴訟標的經法院的判斷所發生對當事人間及其他利害關係人的效果。既判力須依『訴訟標的』定其範圍，故既判力有『物的界限』或『客觀的範圍』。但此種效果基本上只是產生『不得更新起訴』的『訴訟法上效果』（民訴 §400）。實體法的效果毋寧為一種反射效力。亦即，行政訴訟判決的確定力，只是產生訴訟上當事人間，就該經裁判的訴訟標的，不得再行訴訟的效果，並不擔保行政處分的正確性及實質合法性。如果行政機關認為行政處分並無違法，固可對程序重開予以駁回。但經實體確定判決獲得維持的行政處分，『若經行政機關事後認定的確屬違法』，不得僅因曾經有確定判決予以維持，即拒絕重開程序，而讓違法的行政處分繼續錯誤下去，因為行政法院的判決不是真理與正義的擔保。換言之，經過實體判決獲得維持的行政處分，只是產生行政機關『可以』不重開行政程序的效果，並非當然產生『禁止重開行政程序』的結果。如果個案的行政處分，在法的觀點，有明顯錯誤或與其他案型相同案件卻有不同的不利效果，經受處分人申請，即有重開程序之正當性。」[18]

「基於法治國家要求『國家機關應守法』的觀點，行政機關知悉其行政處分有違法，得依職權自行為一部或全部之撤銷。就此行政程序法第117條規定…此條文規定用語雖為『得依職權……撤銷』，然其本質應為『應依職權……撤銷』，是一種法律上義務。…而在原因的限制上，本條並未規定，『經行政法院實體確定判決，行政機關不得依職權自行撤銷。』」[19]