三、訴訟程序：無主宰者 vs. 強硬主宰者

A.無主宰者的訴訟程序(herrschaftsfreier Diskurs)，此為法蘭克福學派的主張，在法庭實務，對於「真實發見」的認知，真實出現在於「對話」、「研討」，任何人都有表達、批判的權利與機會。(註6）

德國刑事訴訟法第24條:「被告有機會譴責法官的偏袒。 他可以因擔心偏見而拒絕法官甚至所有法官」（§24 StPO）。（Der Angeklagte hat die Möglichkeit, die Befangenheit des Richters zu rügen. Er kann einen Richter oder sogar alle Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen (§ 24 StPO). ）然後提出拒絕請求，也稱為偏袒請求。（Dann wird ein Ablehnungsgesuch angebracht, auch bekannt unter der Bezeichnung Befangenheitsantrag.）。這就是基於審判的「有效性」（Effektivität)的考量。如有偏見之虞，即易對於程序顯示出干擾(leicht als Störung des Verfahrens)。而為了「干擾到防衛」（Abwehr von Störungen)，就是基於「有效性的利益」（Das Interesse an Effektivität)考慮。啟蒙的法哲學，就是確保人民有對於「國家公權力」，享有「法律地位」（Absicherung von Rechtsposition gegen den mächtige staatlichen Zwang）；基於民主化要求，對於「去形式化」（Entformalisierung)的新時代走向。（註7)

A1.對於處罰的意義，究竟是給予被處罰者的「惡害相加」，抑或對處罰是「惡害」，予以質疑。對此，勿寧說，處罰不是只建立於「入罪化」的構成要件該當性，尚且應考慮到「處罰的基礎」包括到「阻卻違法事由」（Rechtfertigung)、「責任事由」等的全部內含。亦即，必要性理由、理性化（Rationalalisierung)、內含（Verfüllung）、社會化思考，而這不就才是真正的「事實」（die Tatsache)？（註8）

A2.法官依據法律獨立審判。但是，在「立法法」與「判決」之間，存有差異。究是「恪遵法律」，抑或「自行為是」，即轉而受到「司法前例」的拘束。此外，涉及到與失望的形成」（Enttäuschungsabwicklungen）有關的事項，而不再有「法律的不變性」（Invarianz des Rechts）。對此，亦不容忽略。（註9）

A3.司法獨立機關：法官獨立、法院獨立、裁判獨立

犯罪行為被當成是對於被害人的「法益侵害」，而刑罰被當作是「有目的意識的法益保護」（Die Strafe als zweckbewusster Rechtsgüterschutz）（註10)。則裁判者在思考這二者之間的關聯，要有其超然的立場，才有可能。

A4.正義的維護，在於法治國之全體成員

「法治國」的審判，其他非法官之人，亦扮演其「共同分工」的角色。（1）經由角色間的共同分工，而賦予其裁判之任務；（2）人性化的人格特質；（3）以實質內涵決定法官之適任性；（4）多元化的法官成員；（5）理論與實務互動之學習。對於受到形式思維的制約，予以「鬆綁」；（6）經驗之問題；（7）價值觀之問題。

至於目前臺灣傳統的「法官國」的法官與審判制度，傳統對於法官角色之認知與期待，形成所謂法治，即是由法官作正義維護之理解，而全然忽略了，其實正義之維護，並非只在於法官，而係在於法治國之全體成員。由於傳統上，國人過度地以形式來認定實質，導致法治國理念與實際落實之間，有所差距，此亦是導致其他人（其他不是法官之人），置身於正義之外的原因之一，以致於形成一般人民與法官的對立立場。

因而，「司法的民主化」（Demokratisierung der Justiz)，及「法官階層體制的揚棄」（Abbau der Richterhierachie) ，則會呈現多元化、人性化、分工化的演變。（註11）

雖然權力分立，仍然不脫離「權力獨占」（Gewaltmonopol)；而其需要「權力禁止」（Gewaltverbote)；而「權力禁止」需要「權力獨占」。（註12)

A3.尤根·哈伯瑪斯（Jürgen Habermas，1929年6月18日—），德國當代最重要的哲學家、社會學家之一。

歷任海德堡大學教授、法蘭克福大學教授、法蘭克福大學社會研究所所長、馬克斯普朗克學會生活世界研究所所長。

1994年榮休。他同時也是西方馬克思主義法蘭克福學派第二代的中堅人物。

他繼承和發展了康德哲學，致力於重建「#啟蒙」傳統，視 #現代性 為「#尚未完成之工程」，提出了著名的「溝通理性」（communicative rationality）的理論，對後現代主義思潮進行了深刻的「對話 」及「有力的批判」。

A4.德國聯邦憲法法院（BVerfG)其職權，與審查標的，係「公共權力法案 」（Akt der öffentlichen Gewalt）；不審查「共同體法律行為」（Gemeinschaftsrechtsakte），係前者，以國家公權力為出發點，而對於「公權力」概念，必須嚴格解釋。（註13）。對此，涉及到「基本權」的差異性，並不是國家公權力的專屬事項。

B. 主宰者、超級主宰者、被主宰者

-暴走的法院裁判者問題

B1.當「菁英」（Merit)扮演著「主宰者、超級主宰者的角色，就會有「菁英的暴君」（Tyranny of Merit)（註14）

社會階級僵化和不平等，賦予被質疑的對象，擁有判斷其為公正不阿，這種設計理念，就不是「無私、無預定角色」的基本條件的滿足；而是「有私、有預定角色」的欺瞞、不公。

B2.「菁英統治的暴政」（the tyranny of the meritocracy ），已經是社會的問題，而在法庭中，不排除存在著這個問題。在法庭官僚的獲勝者，產生了傲慢，法庭官僚的失敗者，得到的是羞辱。

B3.司法獨立判斷不彰，角色、角力？

司法獨立於人民之外？司法依賴、司法仰望？司法是不公正的機關？司法是統治者的工具？司法是上層結構的力器？

如何的「角力」？誰是「大力士」、「超級大力士」？

「人設製造者」？

「造浪者」上面的『超級製造「造浪機」的地下工廠』？

B4.超級主導者，是誰？

如果「人設」是「統治者工具」，其「超級主導者」，是「司法機關」本身的老大，抑或另有「超導」？

「超導」，在司法金酸莓獎的話，難道只指「製片」、「導演」、「買辦」？抑或享有「操控大權在握者」，他是誰？「洞穴寓言」的最高操控者！

其實，國家公權力機制的「回私人化」（Reprivatisierung)的時代潮流，對於「犯罪的管控」的界限，未必是在「人權的保障」（Schutz von Menschenrechten)；勿寧說，在「障礙警察的有效性」（Hinderung polizeilicher Effektivität)。（註15)

類似的思考，由於臺灣的法官權力機關的機制過度被擴增，有如「萬能的警察機制」，對於「裁判迴避問題」，採「回公民化」，並不是要保護訴訟權的基本權利，至少能作為節制所謂「法官萬能」的界限。

四、當今的憲法判決見解

112年憲判字第14號判決

一、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更。
二、法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。
三、中華民國80年最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點（及98年、101年之修正版本，內容相同；108年修正之版本僅更名為最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點，內容相同）及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定，最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回之原承審法官辦理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。
四、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」，及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定，將重大刑事案件發回更審再行上訴之案件仍交由原承審法官審理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。
五、最高法院29年上字第3276號刑事判例：「……推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」部分，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。

刑事訴訟法379條：

有左列情形之一者，其判決當然違背法令︰

一、法院之組織不合法者。

二、依法律或裁判應迴避之法官參與審判者。

三、禁止審判公開非依法律之規定者。

四、法院所認管轄之有無係不當者。

五、法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者。

六、除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。

七、依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭

    辯護而逕行審判者。

八、除有特別規定外，未經檢察官或自訴人到庭陳述而為審判者。

九、依本法應停止或更新審判而未經停止或更新者。

十、依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。

十一、未與被告以最後陳述之機會者。

十二、除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事

      項予以判決者。

十三、未經參與審理之法官參與判決者。

十四、判決不載理由或所載理由矛盾者。

對此的批判，在本文中指出的基本法律觀念，與詮釋的主體問題。

 

五、真的「真實發見」、偽的「維護造假」，存在極大差異

A. 真

A1.信息被充分認知到的前提要件：無私無偏的接受器

A2.如何探索、揭開事實的真相：主觀的公正，才有可能和客觀的真相，結合城ㄧ體。齒輪的相對關係！

A3.創造和維護「真實發見」的受體、主體的條件

B.偽

B1.堅持不迴避的問題

有偏跛者，其連「偏跛之虞」都否定。自然不解迴避的真意，則堅持不迴避，為其自然的理解。

例如警員和告訴人有親屬關係，未迴避自己親屬案件，甚至越轄區來辦案（註16）。類似這種承辦案件的主體，亦可能有檢察官、書記官、法官。

B2.「不迴避為主，迴避為例外」的慣例。

對此，我們可能都是教授和研究了一些晚年人不僅認為欺詐(fraudulent)，而且顯然是欺詐（self-evidently fraudulent）的作品。因而，我們需要一定程度的謙虛，一種極其罕見的美德（virtue）！（註17）

六、詮釋學下的「迴避」意義！

A.詮釋學的概念

對此，可以參考以下文獻：

https://www.wunan.com.tw/www2/download/preview/1BX8.PDF

海德格爾關於這一點講得最清楚，他在《存在與時間》一書中曾以「Verstehen und Auslegung」(理解和解釋)一節來講述何謂理解和何謂解釋。按他的看法，理解作為此在的存在方式，就是此在「向著可能性籌畫它的存在」，理解籌畫活動具有 造就自身(sich auszubilden)的特有可能性，而解釋(Auslegung)就是 指「理解的這種造就自身的活動」，因此，「解釋並不是把某種『意義』 拋擲到某種赤裸裸的現成東西上，也不是給它貼上某種價值標籤，而是隨 世內照面的東西本身一起就一直已有某種在世界理解中展開出來的因緣關 係，解釋無非就是把這種因緣關係釋放出來(herausgelegt)而已」。（註18）

B.現實誰主宰詮釋內容之核心議題的弊端：

自由權的詮釋，以「自由、平等、獨立的三位一體 」（die Trias der Freiheit,Gleichheit,Selbständigkeit)層面，如果只侷限國家的立法機關的程序，這種在國家層次，往往作「負面」的界定；而唯有透過公民的自由權行使（durch den Freiheitsgebrauch der aktiven Staatsbürger bestimmt.)，始能得到「正面」的內涵。（註19）

此外，在涉及「社會的風險」的判定，採「在有疑時唯採自由」（in dubio pro libertate）原則，作為此的詮釋原則。（註20)

透過評估「位置客觀性的角色」（Evaluating the role of Positional Objectivity）詮釋，即在現實世界，對於人權的機構性詮釋，如何能兼顧弱者的利益。（註21)

B1.許多當事人在上訴審、再審、非常上訴時碰到同一位法官，造成許多冤錯假案件，這是法官漠視迴避制度，導致冤錯假案難以平反，損害當事人利益。

B2.現行刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法，都有法官迴避的相關規定，但是，很多時候是法官「自己決定」，判定是否迴避，這十分不妥！

B3.對此，應讓「外部人介入審查」，確保落實「公平、獨立審判制度」！

B4.此外，行政訴訟法（民國 102 年 01 月 09 日修正）第19 條規定：五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。試問：「參與」的詮釋，可以被「縮限到」違反事理嗎？試問：迴避一次，就可以公正無私了嗎？

釋字第178號，中華民國 71 年 12 月 31 日 。解釋爭點：刑訴法「推事曾參與前審之裁判」之意涵？

解釋文

刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。

理由書

按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第十七條第八款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。大法官會議主席　院　長　黃少谷

C.主觀與客觀的不一致（錯誤）：應該不存在有此情形，而是下列情形：

偏跛=主觀的偏跛，表現在客觀上；

偏跛=客觀的偏跛，源自於主觀意識。

偏跛，指足有病，不能夠平衡！

D. 重要核心問題

法律之所以設置設迴避制度，就是因為審判取決於法官的裁奪，而法官畢竟是人，本來就會受自身的心性與心理影響，難免會有先入為主、偏執、個人利益等問題，而影響判決公正性，不僅侵害當事人應公平受審的基本人權，也有損司法追求公平正義的精神，更影響人民對司法的長期信任，所以法官迴避是全民必須嚴肅審慎面對的問題。

法律詮釋（juristische Hermeneutik)，係詮釋者對於法規範的理解，其到實際性，這是一個單行道。（註22）

依國際人權公約中公政公約第14條規定，人民有接受公正裁判的權利。2022年5月，台灣進行第三度國際兩公約的國際委員審查會議中，當時歐洲人權法院退休法官丹麥籍委員Peer Lorenzen在了解台灣現況後就表示，法官應該要中立、迴避，以及遵守正當法律程序。但荒謬的是，台灣政府認為若遵守法官迴避原則，將造成可審案的法官人數減少，這簡直是倒果為因的講法，因為我國目前司法案件過多的原因，是來自於不良的裁判品質，造成當事人高比率的不服，而一再上訴，才造成案件量的激增。（註23）

七、似乎目睹了司法實務的虛偽和雙標？

以「行政機關的利益為導向」的「特製司法女神」，在臺灣的司法實務，應數案例不斷。

八、法治國家的主軸

A.當「公正程序原則」(Grundsatz des fairen Verfahrens)，已經感受到

「公正程序原則」的侵害（註24）。

B.本體論，與法治國家的思維

法治國家的「理想表達意見情況的理論」（die Theorie der idealen Sprechsituation），建立在於「對話」、「交流」。而訴訟參與者，是不可能在「無主宰者」以外的情況，獲得共識。（註25）

九、累積成災：

開始接受了一點協惡，ㄧ點點實務的違規，積少成多，就成了「滑坡效應」、「滑坡謬誤」（Slippery slope），將「可能性」轉化為「必然性」，從而得到不合理的結論 ，然而事實不一定會按照線性推論而發生，而有其他的可能性。

十、侵蝕到司法的獨立性的基礎

A.因為虛偽的迴避制度，導致司法獨立性，倍受質疑，甚至有認為被斷根疑慮？

B.政治案件，有指定司法裁判，或抽換司法裁判的疑慮，讓司法裁判的人設，毀滅形象？

C.如何可以在司法裁判正義女神的人設上，「打破假貨」，重建「真正的民主法治」，其實，很簡單：

C1.蟲禍不除蟲，可以嗎？

C2.人禍不除害，可以嗎？

C3.你我可以做的到，因為違規亂紀者，有跡可尋，且其在眾目睽睽之下，只是泥足（Feet of clay ）。而對付泥足巨人，必能讓其消失，只在於有無司法改革的決心而已。

十一、沒有「公正裁判人」，則司法裁判的前提、方法（證據法則），均將無所附麗！

A.無罪推定原則，空談！

B.無稅推定原則，空談！

C.法學三段論法，空談！

十二、思維，影響到裁判人的格局

A.在適當的地方，會確定自己的定位，也會確定別人對於裁判者的定位

B.被尊重的前提，在於自己的自重！

C.那些拒絕迴避的理由生態，顯示出的是splendide mendax（高貴的虛偽gloriously false）（註26）；nobly false : untruthful for a good cause.

Splendide mendax這句話來自霍勒斯（Horace）的《歌》，第3卷，第11首歌，comes from Horace's Odes, book 3, ode 11。在1735年福克納版《斯威夫特的格列佛遊記》（Swift's Gulliver's Travels）。

Mendax意義易懂，它的意思是「虛假」，通常在「容易說謊」的意義上，儘管它可以指「謊言的講述者」或「謊言」本身。

Splendide則意義不太明顯。 它是形容詞 splendidus 的副詞形式，反過來又源於 splendeo「發光、明亮或光芒四射」。

當不能被排除存在有「基本偏見」（A fundamental bias）的時侯，則仍然登上裁判者地位的人，可能就會在形式上顯得其是尊貴，但難脫有虛偽的內含。

十三、結論：

「迴避問題」，亙古以來，就是司法（Justice）的核心問題！如果「核心問題」被解決，則正義、公平，自然獲得；反之，則否！

容許在法庭，擔任裁判者的人設，其對爭訟者，不排除有任何基本偏見的裁判者存在者，則已經不再是公正的法庭！

天平，如果其中間主軸，偏向一邊，就是扭曲的「天不平」，如果軟弱無硬直，彎曲的天平，亦是可慮！詳言之，以「行政機關的利益為導向」的「特製司法女神」在現實世界，即屬存在。

偏跛，足有病，則已經不能夠平衡自己，如何讓人感到是公平的立足點！

「菁英的暴君」（Tyranny of Merit)，的真相：菁英只是形式，在實質上卻是泥足、跛足的嚴重問題！

不能忽略、應該重視當前危機的道德層面（moral dimensions）

解決之道，脫離「菁英」，回到人權的角度，回到「事物本質」、「司法正義意義」的本體論角度。

啟蒙的法哲學，就是確保人民有對於「國家公權力」，享有「法律地位」。而基於民主化要求，對於「去形式化」的新時代走向。而「迴避問題」，更是基於審判的「有效性」的考量。如有偏見之虞，即易對於程序顯示出干擾。而為了「干擾的防衛」，就是基於「有效性的利益」考慮，就沒有不准聲請迴避的立論基礎。

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（註6）Winfried Hassemer,Einführung in die Grundlagen des Strafrechts,1981,S.121 ff.

  (註7)Vgl. Winfried Hassemer,Menschenrechte im Strafprozeß,in:Rüsen/Lämmert/Glotz(Hrsg.),Die Zukunft der Aufklärung,1988,S.195 ff.,S.200.

（註8）Vgl.Regine Drewniak,Strafrichterinnen als Hoffnungsträgerinnen?1994,S.39 f.

（註9）Vgl.Niklas Luhmann,Rechtssoziologie 2，S.234 ff.

（註10）Vgl.Franz von Liszt,Der Zweckgedanke im Strafrecht,3.Aufl.1968,S.29-37.

（註11）請參閱陳志龍：法治國刑事訴訟與法官，登載於：刑事訴訟之運作，黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集，1997，頁351-368；尤其是頁361、354、367。

  (註12)  Vgl. Winfried Hassemer/ Jan Philipp Reemtsma,Verbrechensopfer :Gesetz und Gerechtigkeit,2002,S.21f.;S.180 

（註13）Vgl.Petra Funk-Rüffert, Kooperation von Europäischem Gerichtshof und Bundesverfassungsgericht im Bereich des Grundrechtsschutzes,1996,S.30 ff.

（註14）Sandel, Michael J. ，The Tyranny of Merit: What’s Become of the Common Good?

  (註15)Vgl.Winfried Hassemer,Das Strafrecht und seine Institutionen im Sog von privatem Zugriff und Profit,in:Fritz Sack(Hrsg.),Privatisierung staatlicher      Kontrolle:Befunde,Konzepte,Tendenzen,1995,S.205 ff.

（註16）汪紹銘：法庭AB檔案，1998，頁25-33

（註17）De Achttiende Eeuw. Jaargang 46(2014)，p.29

（註18）海德格爾:《存在與時間》，Max Niemeyer Verlag, Tubingen, 1979年版，第148頁以下。

（註19）Vgl.lngeborg Maus,Zur Aufklärung der Demokratietheorie,1994,S.227 ff.,238-239.

  (註20)Vgl.Winfried Hassemer,Strafrechtsdogmatik und Krimialpolitik,1974,S.120 ff.

  (註21) Felix Wilfred,Human Rights or the Rights of the Poor?Redeeming the Human Rights from Contemporary Inversions ,in: Raúl Fornet-Betancourt(Hrsg.):Menschenrechte im Streit zwischen Kulturpluralismus und Universalität,2000,S.168 ff.;185.

（註22）Winfried Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,1973,S.104.

（註23）羅吉強：落實廣義法官迴避 有效降低訟源量(下)，世界民報，網頁

http://www.worldpeoplenews.com/content/people-voice/339447

（註24）Vgl.Pfeiffer,Grundzüge des Strafverfahrensrechts,(1993),Rdnr.13.

（註25）Vgl. Winfried Hassemer,Einführung in die Grundlagen des Strafrechts,1981,S.124-5.

（註26）Swift, Gulliver's Travels, note to frontispiece.