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按刑事訴訟法第 376 條第1款及第2款原規定:「下列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院:一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第 320 條、第 321 條之竊盜罪。」司法院釋字第752號解釋認為雖然經第一審判決有罪,而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者,規定不得上訴於第三審法院部分,屬立法形成範圍,與憲法第16 條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者,被告不得上訴於第三審法院部分,未能提供至少一次上訴救濟之機會,與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違。並進一步指出大法官解釋雖反覆闡明有關訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件,則應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素,以決定是否予以限制,及如欲限制,應如何以法律為合理之規定(司法院釋字第 396號、第442號、第512號、第574號、第639號及第665號解釋參照)。惟訴訟權保障之核心內容則非立法形成範圍,諸如有權利即有救濟之憲法原則,人民權利遭受侵害時,必須給予向法院提起訴訟,請求依正當法律程序公平審判,以獲及時有效救濟之機會,均係訴訟權保障之核心內容(司法院釋字第 396號、第 574 號及第 653 號解釋參照)。本號解釋則特別強調人民初次受有罪判決,其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權,避免錯誤或冤抑,至少應予一次上訴救濟之機會,亦屬訴訟權保障之核心內容。
準此,本號解釋顯然擴大「訴訟權之核心內容」,使其包括「受刑事有罪判決之被告,應有至少一次之上訴救濟機會」。亦呼應公民權利與政治權利國際公約第 14 條第 5 項之規定,即:「凡被判定有罪者,應有權由一個較高級法庭對其定 罪及刑罰依法進行審查。」其第 32 號一般性意見(General Comment No. 32)第 47 段進一步表示:「違反第 14 條第5項的情況,不僅包括第一審法 院判決屬確定終局判決的情形,並且包括在下級法院宣 判無罪後,由上訴法院或終審法院認定有罪,而依其國內法,無法由較高級之法院審查之情形。……」故本解釋稱「提供至少一次上訴救濟之機會」,依公約文義及本解釋論述,應指應對在第二審始受有罪裁判者, 設上訴救濟之機會。故其重點並不在「一次」的機會,而係在「另有一審」的機會。
儘管公民權利與政治權利國際公約第 32 號一般性意見第46段提及第14條第5項並不適用於法律訴訟中確定權利及義務的程序(即民事訴訟程序),或刑法上訴審理之外的任何其他程序,例如關於憲法訴訟。但不可諱言的是,基於人民受不利裁判應有正當法律程序的完整要求,除依司法院釋字第752號解釋所「特別強調人民初次受有罪判決,其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權,避免錯誤或冤抑,至少應予一次上訴救濟之機會,亦屬訴訟權保障之核心內容」外,若不利裁判係由「終審法院作成,且係撤銷原有利人民的裁判,並自為裁判」,其又應如何保障人民訴訟權,以維正當法律程序?
蓋此時既係終審法院作成,自應無所謂「至少應予一次上訴救濟之機會」,但就正當法律程序而言,終審法院至少應行言詞辯論方得撤銷原有利人民的裁判,並自為裁判。畢竟正當法律程序的核心便是保障「到庭陳述意見之機會」(司法院釋字第799號解釋);「正當法律程序之原則,….例如採取直接審理、言詞辯論、 對審及辯護制度,並予以被付懲戒人最後陳述之機會等」 (司法院釋字第396號解釋)、「憲法第16條規定……包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權(司法院釋字第482號解釋)。故終審法院撤銷原有利人民的裁判,並自為裁判,而無法「至少應予一次上訴救濟之機會」時,則至少應保障其「到庭陳述意見之機會」,甚或行言詞辯論。準此,現行政訴訟法第253條第1項規定,「最高行政法院之判決不經言詞辯論為之。但有下列情形之一者,得依職權或依聲請行言詞辯論:一、法律關係複雜或法律見解紛歧,有以言詞辯明之必要。二、涉及專門知識或特殊經驗法則,有以言詞說明之必要。三、涉及公益或影響當事人權利義務重大,有行言詞辯論之必要」。而最高行政法院撤銷原有利人民的裁判,並自為裁判時,自屬影響當事人權利義務重大,其依職權之裁量自應收縮至零,而有行言詞辯論之必要,自應解讀為一律行言詞辯論。方符保障人民訴訟權及正當法律程序核心的意旨。