在2011年10月，新北地檢署開始針對公立中小學營養午餐案展開調查，並以貪污罪起訴數十多名校長。雖然此案隨時時間流逝，已逐漸為大眾所遺忘，但從第一審判決裡，法官採取所謂經驗法則來認定事實，卻已突顯出現行司法審判的問題，而成為值得檢討之處。真理大學法律系副教授兼系所主任吳景欽發表了以下專文。
(續上篇)
證人證詞的不可靠性及其擔保
（一）人的不可靠性
人的證據，尤其是目擊者的指證，雖為刑事審判所不可或缺，但其卻存有不少先天上的不可看性，此可以人的記憶歷程作以下分析：
- 知覺的不可靠性：人的觀察是相當不可靠的，尤其是對於瞬間發生的事件，由於發生時間短暫，且在未能預期事件發生的情況下，自然不可能對於事件的發生為完整的觀察。
- 記憶的不可靠性：人的記憶於時間上會產生逐漸衰退的現象，即距離案發時間越久，記憶越不可能完整，這也是為何於案發現場的目擊證人陳述被認為可信度極高之因。
- 敘述的不完整性：即便目擊者對於事件的感官知覺與記憶沒有問題，但卻可能於敘述事件時出現疑問，就目擊者而言，其可能因為本身的生長環境、教育背景、甚或是文化背景等因素，皆造成敘述的不完整性。
上述的缺點，可以簡單的舉一例做說明，假設行為人戴有頭巾，就知覺層面而言，可能會在顏色、大小、綁頭巾的方式出現問題，而而隨著時間，記憶層面也可能對於頭巾的記憶產生衰退。更麻煩的可能在敘述層面，因為不同族群與文化背景者，對於頭巾所象徵的意義，可能會有不同的詮釋，若問年輕世代，可能會被解釋成是嘻哈(Hip-Pop)的象徵，若問中老年人，可能會認為是回教徒，如此皆可能與事件的原來面貌產生相當大的差距，若詢問者再給予暗示或引導，與事實的差距就更遠。
由於人的陳述具有上述的不可靠性，若其亦未能到庭，而以書面代替，或者經由第三者轉述，在無法針對原陳述為推敲下，將使上述的不可靠性更為加深。
（二）擔保證詞可信的手段
也因證人證詞的不可靠，故得藉由以下手段來擔保其可信性：
- 直接審理：直接審理主義強調法官直接接觸證物之重要性，其範圍包括供述與非供述證據，就供述證據而言，由於法庭外的陳述，法官並未直接接觸，法官無法判斷證詞的真假，故對於所謂傳聞證據當然應予以排除。惟直接審理，僅在強調法官對於證據的直接接觸，至於是否給予當事人交互詢問的機會，則非其重點，前述傳聞證據的不可靠性，是否僅藉由法官的直接審理即可還原真實，是很有疑問的，也因此光從直接審理的角度，是無法完整說明排除傳聞證據的理由的。
- 當事人的反對詢問權：傳聞證據之所以要排除，最主要乃在於其未經當事人反對詢問以為推敲，因為當事人乃案件最直接的利益涉及者，其對於案件的瞭解與關心遠高於陳述者，唯有藉由當事人的交互詢問下，供述證詞才能因此被證實或否定。
- 偽證罪之保證：證人於法庭為陳述必須先為具結，若為不實陳述則需受偽證罪之處罰，以此來擔保證詞的真實性，而傳聞證據，既未到庭，更不可能為具結，自然無負偽證罪之可能，傳聞證據原本即不可靠，再加以無懲罰為後盾，虛偽的可能性更高。不過要注意的是，此排除傳聞證據的理由乃為輔助，傳聞證據並不因具結而有證據能力。
所以，關於人的供述，就算不存有任何私心，也可能面臨種種不可信的因素，這也是為何刑事司法要強調傳聞證據排除之因。至於證人不會有私心，也該有證據證明，而不應是理所當然的判斷。
營養午餐案證據認定所凸顯的問題
一、證人不會胡亂指證的矛盾
（一）指證者有先天的不可靠性
在營養午餐案裡，由於被告多不認罪，則關於證人的指證，就必然成為認定有罪的最重要證據。但在此等案件的證人陳述，卻必須注意，其乃是涉案的廠商，因若以貪污罪來說，行賄者亦有刑事責任，則就訴追者而言，其重點乃在受賄者而非行賄者，則依據貪污治罪條例第11條第5項，只要自首或自白，都可獲得減刑或免刑。所以，為了儘早脫離訴訟，此等案件的指證者，必然會與檢察官合作，來全力指證被告。這也代表，此處的證人，具有相當程度的瑕疵，致可成為彈劾的對象。
（二）前後供述不一取中間值的矛盾
由於證人存有瑕疵，其證詞就必然會有漏洞，這亦可從此類證人的前後陳述不一來得到證明。而根據刑事訴訟法第159條之2，除非被告以外之人於檢察事務官、司法警察關或司法警察調查中所為的陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，才得為證據。
只是在營養午餐案裡，法官面對前後陳述不一的處理竟是認為，雖然前後陳述有矛盾，但關於有行賄之事實卻不變，至於金額多寡，乃不重要。如此的論述，實讓人難以想像，且最終還以證人前後不一的供述中，取得一個平均值，來作為行賄金額的數目，如此如此的認定，實更令人驚訝。
二、備忘錄可信性的矛盾
另一個可指證行賄的證據，即是檢方所搜得的所謂行賄備忘錄。而依據刑事訴訟法第159條之4，某些文書，由於具有特別高的可信性，雖屬傳聞證據，基於此可信性擔保，仍得為證據。而目前條文所列文書包括：
- 公務員職務上製作之記錄文書：由於公務文書，基於法律保留，以及偽造公文書罪之擔保，公務員製作之文書，具有相當高的可信性，除顯有不可信這外，得為證據。
- 從事業務之人於業務上所作之文書：雖然私人為業務行為，無法律保留的問題，但於刑法仍有偽造文書的擔保，以及可能面臨行政上的調查或稽核，故其可信性也與上之公務文書具有相類似的地位。
- 其他：本款乃屬概括條款，而關於特別可信的文書，需比照上述兩款為解釋。
由於備忘錄不可能預知未來會發生何事，確實具有高度的可信性。惟必須注意的是，此等文書畢竟屬傳聞的例外，自應以嚴格的標準為審視，所以，若無法從備忘錄裡，看出製作權人是誰、明確的時間與事證，甚至有足以擔保可信性的證明，備忘錄就只能當成是一張紙，致必須被排除。只是法官仍以最寬鬆的標準，並以手寫備忘錄當成是認定有罪的證據。
法官該依證據而非自我意志為審判
在台灣，每每發生重大案件時，最須遵守偵查不公開的執法人員，常為造成輿論氣氛，致動輒放消息給媒體，卻又以偵查不公開來恫嚇一般民眾，早已非新鮮事。而在輿論已經形成有罪心證下，不僅帶來法官必判有罪的壓力，一旦最終為無罪判決，就引發恐龍法官的質疑。而在如此的氣氛下，司法者往往又未能堅持無罪推定、證據裁判法則等等，致動輒以理所當然的經驗法則來認事用法，所謂冤罪，就屬不可避免。