法官迴避制度意旨乃爲擔保裁判之公正，法官與該事件或其當事人有特殊關係，致在客觀上不能期待法官爲公正裁判，或在主觀上易引起當事人對裁判公正性心存疑慮之情形，應排除法官參與審判。司法院大法官釋字第178號亦認，所稱法官曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。但是過去司法實務上採限縮解釋，認為法官如僅曾參與下級審之審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，毋庸自行迴避。如此解釋，不僅造成當事人主觀上對裁判公正性仍會心存疑慮，也顯然不符合法官迴避制度的立法目的。況且最高行政法院以書面審理為原則，加上最高法院過去一直採取保密分案制，人民無法得知自己的案件由哪個法官審理，等同剝奪人民聲請法官迴避之機會，這個問題在太極門此一指標案件特別明顯。

壹、事實經過

一、納稅義務人因不服國稅局稅捐之核課處分，向台中高等行政法院提起行政救濟，該院命黃淑玲法官為受命法官行準備及調查程序，黃淑玲法官後調任至最高行政法院，故未參與該審級判決之最後評議，該案後於民國94年5月25日經臺中高等行政法院93年度訴字第131號判決，由沈應南、林秋華、許武峰等三位法官為判決。

二、納稅義務人不服原審判決遂向最高行政法院提起上訴，該案於民國95年12月14日由最高行政法院以95年度判字第2066號判決，判決駁回納稅義務人之上訴請求，參與判決共計有趙永康、林茂權、鄭忠仁、黃淑玲、黃本仁等五位法官，惟黃淑玲法官雖未參與下級審台中高等行政法院之判決評議，然卻實際參與下級審案件之調查，是否屬應自行迴避？遂有本件爭議。

貳、法官迴避制度簡介

一、法官迴避制度意旨乃爲擔保裁判之公正，法律雖已對於法官之任用資格及任用方法爲嚴格規定，並保障其審判獨立。然爲進一步確保國民對裁判公正之信賴，法律尙且就具體事件中，因法官與該事件或其當事人有特殊關係，致在客觀上不能期待法官爲公正裁判，或在主觀上易引起當事人對裁判公正性心存疑慮之情形，排除法官參與審判，此即法官迴避制度( 參照呂太郎民事訴訟法2016初版頁67)。

二、司法院大法官釋字第178號亦謂：『為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第十七條第八款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。』

三、司法院大法官釋字第761號解釋理由書第6段更是慎重地闡釋法官迴避制度的立意：一是『為確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突』；二是『要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。』。

四、綜上，可認法官迴避制度實乃確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，而屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容。

參、本件爭議問題

一、本件是否有法官應自行迴避之事由？黃淑玲法官是否屬參與前審裁判？

(一)自行迴避，乃行政訴訟法第19條規定，法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務。法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、有民事訴訟法第三十二條第一款至第六款情形之一。二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。

(二)而參與前審裁判所指為何？或有謂所謂裁判，包含參與終局裁判內容之評議並作成裁判書之行爲，以及參與中間裁判。若僅爲准許證據調查之裁定或關於訴訟指揮事項（例如因合倂、分別辯論、期日、期間裁定、或因行準備程序、命提出準備書狀或行使闡明處分等）有所裁定，即不包含在內( 參照呂太郎民事訴訟法2016初版頁70)。實務上最高法院90年台上字第7832號刑事判例亦認，法官如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。高等法院98年抗字第89號裁定亦認為，若僅參與前審之調查證據、宣示判決、起訴前之支付命令、保全程序或訴訟進行中裁定之裁判者，均與本案判決無關，不得指為參與前審裁判，自不在民事訴訟法第32條第7款所定迴避原因之列。而最高法院75年度第14次刑事庭會議決議認為，如果只是參與言詞辯論，但沒有參與裁定或判決，並未包括在內。同樣的情況，如果只有調查進行、訊問被告、證人，但沒有參與裁定或判決，都不算。

(三)顯然上開司法實務，將法官是否有參與前審裁判，限縮解釋於參與下級審判決評議，其他調查程序或準備程序皆不包。首先此種解釋方法並不符合自行迴避制度之立法目的，縱然該法官僅參與下級審的調查程序而未參與判決評議，當事人仍難免疑其具有成見，而影響審級之利益。再者，司法實務將參與前審裁判之解釋，將單一審級之審判程序強行割裂區分為調查準備、程序、言詞辯論、判決評議而為差別對待，並無正當合理之是由與堅強之論理，如此解釋方法實有違當事人之公正裁判之保障並屬侵害憲法第16條訴訟權保障之核心內容。

(四)故法官自行迴避制度的設立，既然是要避免法官將已於下級審產生預斷的心證帶到上級審，進而保障當事人的審級利益。若該名法官已於下級審進行調查證據程序，已接觸案件實體爭執之事項，則難免產生預斷之心證，又未參與評議無法藉由其他法官從不同角度為推敲，此之預斷恐更為偏頗，故縱然僅參與調查程序，更應屬自行迴避之範圍。

二、本件當事人是否得行使聲請迴避之權利？

(一)聲請迴避，按行政訴訟法第20條規定，民事訴訟法第三十三條至第三十八條之規定，於本節準用之。即法官有前開19條所定之情形而不自行迴避者，或法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人都可以聲請法官迴避。

(二)綜上可知，除法官應自行迴避事由外，有其他情形足認法官執行職務有偏頗之虞者，當事人都可以聲請法官迴避。但是什麼叫做執行職務有偏頗之虞？依照最高法院108台抗921號裁定的解釋，是指：「以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。」

(三)縱然認為本件爭議，以該名法官並未參與下級審判決評議為由，而認無法官自行迴避之事由，至少也存有聲請迴避之事由存在。因其已參與調查證據程序，對兩造間的實體爭執理由與攻擊防禦方法知之甚詳，難免使得一般人已產生該法官是否已有預斷偏頗之懷疑。

(四)況且最高行政法院以書面審理為原則，加上最高法院過去一直採取保密分案制，人民無法得知自己的案件由哪個法官審理，人民根本無從得知有否聲請迴避之情事，等同剝奪人民聲請法官迴避之機會，這個問題在太極門此一指標案件特別明顯。

肆、結論

既然法官迴避制度既然是確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，而屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容。但是過去司法實務卻將參與下級審裁判限縮解釋於判決評議作成。造成太極門案件中僅參與下級審調查證據的法官無庸於上級審自行迴避，又因過去保密分案的制度使得當事人無從知悉審判者而無聲請迴避之可能，明顯剝奪人民公正審判之權利與侵害人民訴訟權保障之核心內容。

最後借用湯德宗大法官於761號不同意見書所言，司法實務如此無端畫地自限，主動宣告棄守法官「預斷（或成見）迴避」的憲法原則，在社會各界對於「司法公正性」猶普遍有所疑慮之際，豈是明智之舉？！